Yo no sé si las leyes son justas;
Yo no sé si las leyes son injustas:
Los que estamos en la cárcel
sabemos sólo que el muro es sólido;
y que cada día es como un año:
un año cuyos días son interminables (Oscar Wilde, “Balada de la cárcel de Reading”).

“Los delincuentes entran por una puerta y salen por la otra”.
Cuantas veces habrá escuchado o pronunciado esa frase, estimado lector. Sin embargo, la misma contiene dos falsedades:
a) no se trata de delincuentes sino meramente de sospechosos, lo serán recién cuando un tribunal lo determine a través de una sentencia condenatoria firme;
b) generalmente se utiliza una única puerta para entrar y para salir de las dependencias policiales.

Pero veamos que dice la normativa vigente en la materia y su interpretación.

1. “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad” (art. 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

2. “Toda persona detenida…tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso” (art. 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

3. “La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general” (art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

4. “La detención preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 12/1996).

5. “La prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva…anticipar una pena a la sentencia está en contra de principios generales del derecho universalmente reconocidos” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Suárez Rosero”, sentencia del 12/11/97).

6. “Podrá ser excarcelada o eximida de prisión la persona que diere caución o fianza suficiente” (art. 21 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).

7. “El imputado permanecerá en libertad durante la sustanciación del proceso penal, siempre que no se den los supuestos previstos en la ley para decidir lo contrario. La libertad personal y los demás derechos sólo podrán ser restringidos cuando fuere absolutamente indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del procedimiento y la aplicación de la ley” (art. 144 del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires).

8. “La prisión preventiva está limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática. Constituye la medida más severa que se puede imponer al imputado, y por ello debe aplicarse excepcionalmente. La regla debe ser la libertad del procesado mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “López Álvarez”, sentencia del 1/01/06).

No sé el tiempo que corrió en aquella sepultura,
si de afuera no le apuran
el asunto va con pausa,
tienen la presa segura
y dejan dormir la causa

Ignora el preso de qué lado
se inclina la balanza
pero es tanto la tardanza,
que yo les digo por mí,
el hombre que entra allí
deja afuera la esperanza.

José Hernández, “La vuelta de Martín Fierro”.

Queda claro con lo expuesto que en nuestro sistema jurídico la prisión durante el proceso de un sujeto amparado por la presunción de inocencia debe ser excepcional, siendo la libertad la regla pues el encarcelamiento preventivo no puede funcionar como pena antes del juicio previo (art. 18 de la Constitución Nacional), que podrá concluir en una absolución. Si no puede funcionar como una de las sanciones previstas en el Código Penal no podrá basarse en estándares tales como “alarma social” o “peligrosidad delictiva” sino en los riesgos procesales, en función de datos objetivos, de fuga u obstaculización probatoria.
De todos modos, muchas veces la prisión preventiva funciona como pena anticipada y la sanción que se aplica en la sentencia se da por cumplida y a veces se recupera la libertad, dándose la paradoja de que mientras era inocente, el imputado estuvo preso por las dudas y al ser declarado culpable se lo pone en libertad pues cumplió anticipadamente la pena. Pero cuando más cruje la lógica y quedan expuestas descarnadamente las inconsecuencias de la praxis es en los supuestos en que luego de una larga detención, el imputado es absuelto en juicio porque los elementos, que quizá alcanzaban para llegar a esa instancia, no se reafirmaron en el debate o resultaron insuficientes para fundar la certeza de su culpabilidad. ¿Cómo devolver los interminables días de encierro y sufrimiento?
Ya tuvimos en esta provincia la “mano dura” -durante la gestión del Gobernador Ruckauf- que tomó como variable la excarcelación dejando a todo el mundo en cárceles y comisarías, duplicando el número de detenidos y sin reducir la “inseguridad ciudadana” ni su sensación. Muchas de esas disposiciones fueron declaradas inconstitucionales y luego modificadas a instancia de la Corte Nacional. Incluso, la Suprema Corte de la provincia -en cumplimiento de lo dispuesto por el más alto tribunal del país- indicó que los jueces debían ponderar nuevamente la necesidad de mantener en situación de detenidos a los procesados o bien disponer medidas de cautela menos lesivas (P. 83.909 del 11 de mayo de 2005).

 La prevención delictual le corresponde a la policía dependiente del Poder Ejecutivo. El Poder Judicial interviene luego que el delito se cometió. El fiscal investiga asistido por la policía en función judicial (lamentablemente aún no existe una verdadera policía judicial investigadora que pertenezca al Ministerio Público Fiscal).
Como la investigación penal es una tarea agresiva y en su celoso cumplimiento pueden conculcarse derechos individuales en forma indebida, por más que el fiscal deba actuar con criterio objetivo, la justicia de garantías (juez y cámara) debe controlar o disponer respecto de actos que tienen que ver con la afectación de la libertad, propiedad, intimidad, etc. de las personas involucradas. Desde luego que mucho hay por hacer en materia de prevención, de lograr investigaciones eficaces, como así proteger y asistir a las víctimas de delitos graves.
Por su parte, en la etapa de juicio, los órganos competentes (juez en lo correccional y tribunal en lo criminal), en el marco de un juicio oral o abreviado, y en función de la prueba producida, condenan o absuelven. Y si lo decidido no conforma a las partes existen los recursos para que órganos de instancias superiores revisen lo resuelto, lo cual debería darse en términos más breves y razonables que los actuales. Desde luego que concebido hoy el delito como conflicto, en las infracciones menores y medianas, no necesariamente la respuesta debe ser, en todos los casos, juicio y castigo, sino que se puede arribar a soluciones consensuadas que atiendan los intereses de las víctimas (mediación penal, suspensión del juicio a prueba).
Ese es a grandes rasgos y en forma esquemática el sistema de enjuiciamiento penal que rige en este país, en la región y en la mayoría de los llamados civilizados que participan de nuestra tradición cultural, el que por lo demás -según creemos- posee, en sus grandes lineamientos teóricos, una lógica impecable que se ha ido depurando a través de los siglos. La globalización, que se da en otros campos, también existe en el ámbito jurídico, de los valores, derechos y principios.
No se trata de ideologismos utópicos, academicismos, ni de libros o doctrinas opinables, sino de ley suprema vigente, y por tanto de aplicación obligatoria. Recordemos que las tan denostadas garantías procesales se suelen negar para los otros (los delincuentes, los nuevos enemigos) pero se reclaman para sí cuando el crítico o un allegado se encuentra involucrado en una causa penal o contravencional, dado que todos somos potenciales imputados (ej. calumnias e injurias, lesiones o muertes producidas con motivo de la conducción de automotores, infracciones de tránsito).
En realidad todos los jueces deben ser garantistas pues las garantías (verdaderos diques de contención contra la arbitrariedad estatal que se fueron construyendo poco a poco como reacciones ante la ignominia) están consagradas en el bloque constitucional y deben respetarse so pena de incurrir el magistrado en el delito de prevaricato que consiste en dictar resoluciones contrarias a la ley. Incluso existe un delito específico que reprime al juez que dicta la prisión preventiva cuando no corresponde. Además, claro está, de la responsabilidad internacional del Estado argentino por incumplir tratados y la eventual condena que pueda dictar al respecto la Corte Interamericana.

Se escucha a menudo decir “hay que cambiar las leyes”; sin embargo no se puede legislar de cualquier modo sino de acuerdo con los lineamientos constitucionales. Así, si se introdujera en el código procesal una norma que estableciera que “toda persona imputada de delito debe permanecer en esa situación al menos hasta el juicio”, esa disposición (al margen de resultar impracticable por no haber sitios de encierro suficientes), sería claramente inconstitucional y así debería declararlo -ejerciendo el debido control ante el caso concreto- el juez menos avisado.
Si se desea sostener esquemas, valores y principios distintos, en vez de vociferar contra normas y jueces “garantistas” se debería propiciar una reforma de la Ley Fundamental y la denuncia de los tratados internacionales de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), cambiando el paradigma. Para ello podemos sugerir abrevar en modelos tales como la Italia fascista, la Alemania nacional socialista, el régimen stalinista, y otros más actuales como Irán, China continental, los Estados Unidos de George W. Bush en su lucha contra el terrorismo islámico, y otras manifestaciones del hoy llamado “Derecho Penal del Enemigo”. Es que como sostiene Claus Roxin, el Derecho Procesal Penal es el sismógrafo de la Constitución del Estado.
Mientras ello no suceda, los jueces (necesariamente independientes e imparciales) deberán aplicar la normativa vigente si concuerda con los postulados constitucionales; y si existen normas inferiores que colisionan con aquellos, con coraje y honrando su juramento así declararlo y no aplicarlas. Todo ello, aunque sectores del periodismo y de la opinión pública los repudie y someta al escarnio.
Por otro lado, si se poseyera la firme voluntad de lograr racionalmente bajar los índices delictivos se debería entender que de nada sirven las normas producto del “efecto Blumberg” y sí en cambio trabajar fuertemente en la promoción y contención social de los jóvenes, en abordar el delito como mercado (cuando se controlaron los desarmaderos se redujeron los robos de automóviles), y, entre otras cosas, emprender una lucha en serio contra el narcotráfico, cortando sus circuitos financieros, el lavado de ganancias y grandes embarques, controlando la venta de precursores químicos, y no despilfarrar esfuerzos en perseguir al consumidor, que como adicto requiere asistencia y no represión; todo ello acompañado con un embate firme y sostenido contra la corrupción policial y política, asignando los recursos necesarios para que las investigaciones realmente las realice -sin delegaciones- el Ministerio Público Fiscal.

José Luis Ares es juez en lo Correccional. Profesor Adjunto -por concurso- de Derecho Procesal Penal (UNS). Ex docente de posgrado.